Der Vorschuss ist aber zweckgebunden und vom Auftraggeber zur Mängelbeseitigung zu verwenden. Der Auftraggeber muss seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nachweisen, über den erhaltenen Kostenvorschuss Abrechung erteilen und den für die Mängelbeseitigung nicht in Anspruch genommenen Betrag zurückerstatten. Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so entfällt die Grundlage dafür, dass der Auftraggeber die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung gestellten Mittel behält. Der Rückforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt fällig. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen. Dass der Auftraggeber den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, muss allerdings der Auftragnehmer darlegen und beweisen. Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat. Denn die Zweckbindung erschöpft sich nicht allein damit, dass der Auftraggeber Mittel zur Mängelbeseitigung erhält. Er kann mit der Mängelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unangemessen verzögern. Vielmehr hat er diese Mittel im Interesse des Auftragnehmers an einer endgültigen Abrechnung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die Mängelbeseitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgeführt, ist der Zweck des Vorschusses in ähnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die Mängelbeseitigung überhaupt nicht mehr stattfindet. Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind. Es kommen keine starren Fristen infrage. Allerdings muss der Auftraggeber die Mängelbeseitigung ohne schuldhaftes Zögern in Angriff nehmen und durchführen. Ein Rückforderungsanspruch kann aber auch entstehen, wenn der Auftraggeber nach Ablauf der angemessenen Frist zwar mit der Mängelbeseitigung begonnen, diese jedoch nicht zum Abschluss gebracht hat. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 14.1.2010 – VII ZR 108/08 – ist der Vorschuss jedoch nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Gerichtsverhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist. Dadurch hat der zunächst säumige Auftraggeber einen zeitlichen Spielraum.
Dr. Franz OttoQuelle: Malerblatt 09/2012